深圳鹦鹉案 | 二审判决之后的三点建议
深圳鹦鹉案
二审判决之后的三点建议
今天下午，深圳市中级人民法院，对王鹏涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，作出了终审判决，判决王鹏罪名成立，判处有期徒刑二年。相比一审判五年，王鹏能在一个多月后重获自由。
一、不知者不为罪，正义不能打折
作为辩护人，我们坚持认为，王鹏从事实上和法律上均不构成犯罪，庭审录像和记录如能公开，相信可以充分证明这一点。当然，二审结果相较于一审有期徒刑五年，还是有所改观，至少王鹏能重获自由。作为一个爱鸟者，教训深刻。纵观目前的许多类似个案，虽然证据上问题不少，法律上争议很大，本着疑罪从无，抑或疑点利益归于被告人的原则，很多案件均该改判无罪，但现实往往会打折扣。
前两天，两高联合发布关于涉气枪及铅弹案件的批复，强调了刑法上的主客观相统一原则，要求审查行为人的主观认知、动机目的等，确保罪责相适应。本案大量聊天记录，没有一份可以证明，王鹏明知这是国家保护珍贵濒危野生动物，案发前的公开渠道，也没有任何关于涉案鹦鹉是珍贵、濒危野生动物，买卖将入刑的相关信息。而且，涉案动物系王鹏自己饲养繁殖，本无犯意。鹦鹉种类，复杂难辨，CITES公约附录分级保护，非专家难以明白，让一个鹦鹉爱好者，来分辨这到底是哪种鹦鹉，是否属于名录保护的一二类保护动物，强人所难，本案定罪，难以服众。我们建议司法机关，对于证据不足的案件，要有壮士断腕的勇气，坚决纠错，让正义不再打折。
二、修改相关司法解释，使之符合上位法
王鹏案尘埃落定，不管家属是否申诉，往者不可追，来者路漫漫。我们得知，最高法院正在修改审理破坏野生动物资源刑事案件的司法解释，对珍贵、濒危野生动物是否包括驯养繁殖的动物以及缩小的范围，依然有很大的争论。我国《人工繁育国家重点保护野生动物名录》所列的人工繁育动物，种类极少，目前第一批只有九种。但这个名录之外，有大量公约附录一、二的动物被人工繁育并商业利用，如果这些通过淘宝、花鸟市场能轻易买到的动物，依然还会如王鹏一样被定罪量刑，是何等的不公平！
我们无法要求每一个公民都和刑事法律人一样，都熟知法律，即便是刑事法律人，如果不是做过类似案件，也难以分辨是否构罪。这样的法网，是不是太密了？古人言：“古之圣人，非不知深刻之法可以齐众，勇悍之夫可以集事，忠厚近乎迂阔，老成初若迟钝，然始终不肯以彼易此者，知其所得小而所丧大也。”大道至简，法律尤其是刑法，只是针对极少数明知故犯，或过失犯罪但后果严重的人，对于一般公民，法网太密，易“滥杀无辜”。中国是全球人口最多的国家，每一个刑事法条的不合理，都会导致成千上万个家庭，以泪洗面，声声喊冤，对法律的公平公正，产生质疑。老子说，“其政闷闷，其民纯纯；其政察察，其民缺缺。”法律对普通公民而言，必须是简便易懂，没有陷阱。有水火危险之处，须有警告标志，同理也。
涉气枪案件司法解释，进步明显，如果执行良好，将会极大地减少无辜者被追诉。同理，我们也希望王鹏案，其幼子老母爱妻两年的泪水，王鹏自己两年的囹圄之灾，以及大量类似同胞的困苦经历，能推动上述司法解释修改得更合理：1、刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，司法解释不能直接规定包括“驯养繁殖的上述物种”。2、根据CITES公约的规定精神，对于CITES附录二的动物，凭驯养繁殖的证明，买卖等行为认定不构成犯罪。3、对一些实际已不再处于濒危状态的动物，或经驯养繁殖、数量已大大增多的驯养繁殖动物，应当认定不构成犯罪。4、对CITES附录一的驯养繁殖动物，可以从宽；情节轻微的，可以不起诉或者免于刑事处罚。5、行政处罚优先，能够通过行政处罚解决的，不再入刑。以上部分内容，在最高法院研究室答复国家林业局的文件中，已经有所表述。
三、清理类似法律陷阱，推动法治进程
二审判决认为，辩护人对司法解释提出严重质疑，并要求法院不能机械地适用
司法解释，属于明显超出了法定辩护范畴，并违背基本的法治原则。辩护人不敢苟同。对于司法解释，只要不是明显违背上位法的，辩护人一向予以足够尊重，我们完全尊重最高法院在具体适用法律上的解释权，但辩护人也依据《立法法》，认为最高法院的解释权限应当符合立法的目的、原则和原意，而且《立法法》也规定，对法律需要进一步明确含义的，其解释权归全国人大常委会。本案中，司法解释和上位法以及我国参加国际公约的规定明显不同，辩护人提出严重质疑，正是法治原则的体现。我国今年新成立宪法和法律委员会，就是进行宪法监督和合宪性审查的新开端，律师提出司法解释的合法性和合宪性意见，供法院适用法律时参考，是依宪治国背景下辩护人不可或缺的职责。辩护人对绝大多数司法解释，均予尊重，但宪法和法律的效力高于司法解释，辩法律，据理力争，正是辩护人的职责所在，不敢不辩，不能不辩，二审判决如此说理，辩护人难以接受。
如涉枪案件的司法解释修改一样，任何法制进步，都需要朝野共同努力，民有所呼，我有所应。司法解释违反上位法的情形并不少见，例如，出售未经批准进口的国外真药，认定为出售假药罪，导致很多公民及外国人，因为不知道这个司法解释而被判刑，也阻碍国人获得更好的药品包括各种疫苗。希望能一一清理类似的陷阱，这是走向良治的基础。法治首先要有良好公平的法律，然后才是司法人员善意地适用法律，判案不悖离公众的认知，且能引导启发民众。如此，才会有公民尊重法律和司法权威。
良法，良知，良治，缺一不可。真心希望司法机关，改过不吝，从善如流。走向司法文明的过程，当然漫长，孔子称，“危而不持，颠而不扶，则将焉用彼相矣。”一代人有一代人的责任，所有的国人，不分朝野，无论职业，有职责所在的，责无旁贷；能关心呼吁的，毋要旁观，法乃公器，或许下一个掉入陷阱的，就是你的亲友。中国是一个重历史的国家，二十四史，历历在目，历史会记住每一个进步，以及为进步付出的血泪、自由乃至生命。共勉。
徐昕
斯伟江
2018年3月30日
因时间问题，判决书先发部分内容，全文另外再发
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